האם ישנה סמכות לבית המשפט לענייני משפחה על פי חוק מידע גנטי להורות על ביצוע בדיקת רקמות לקטין לשלילת או קביעת קביעת אבהות הרשומה במשרד הפנים, כאשר אחד מהוריו של הקטין מתנגד לכך?
החוק החדש
וביום 22/7/08 נחקק חוק חדש - חוק מידע גנטי התשס"ח-2008 (להלן: "החוק החדש") המבוסס על הצעת חוק 203 מיום 29/1/08.
בהצעת החוק החדש שהיא זו שהתקבלה בחוק החדש ביום 22/7/08 שייכנס לתוקפו בנובמבר 2008, נאמר בדברי ההסבר כי הצעת החוק באה לקבוע את סמכותו ואת שיקול דעתו של בית המשפט לענייני משפחה בבואו להורות על עריכת בדיקה גנטית לקשרי משפחה לשם קביעת ממצאים בדבר קשרי משפחה של אדם.
בדיקת רקמות - המצב כיום
בהצעת החוק החדש הנ"ל שהפכה כאמור לחוק נאמר מפורשות שהמצב כיום הינו שבית המשפט לענייני משפחה מוסמך להורות על בדיקה גנטית, וליתן צו לפי סעיף 3(ד) לחוק, אך מוצע להסדיר את שיקול דעתו בבואו ליתן צו כזה. כלומר, ישנה סמכות גם לפי החוק כיום, אך מבקשים לקבוע כללים והנחיות לבית המשפט בהפעלת הסמכות.
קראו עוד בתחום:
זאת ועוד, מובהר כי פרק ה' לחוק שבו סעיפים 24-27, העוסק ב"קטין, חסוי ופסול דין" עניינו בבדיקה גנטית לשם אבחון וטיפול רפואי ולשם מחקר, ולכן אינו גורע ואינו פוגע בסמכות בית המשפט להורות על עריכת בדיקה גנטית להורות לפי סעיף 3(ד) לחוק וזו הבהרה בלבד, מכאן שזהו המצב גם כיום עפ"י חוק מידע גנטי. כלומר, האמור בדברי ההסבר להצעת החוק החדש, שהפכה לחוק החדש שייכנס לתוקפו בנומבר 2008, מחזק את סמכות בית המשפט, הקיימת גם כיום בחוק, ואת ההנחה שסעיפים 24-27 לחוק לא גורעים מסמכות בית המשפט לענייני משפחה לפי סעיף 3(ד) לחוק.
קטין מתחת לגיל 16
כן מוצע בהצעת החוק החדש לקבוע כי לא תיערך בדיקה גנטית לקשרי משפחה ובית המשפט לא יהיה רשאי להורות על עריכת הבדיקה אלא לפי צו של בית המשפט אם ניתנה הסכמה לעריכתה לפי הפרק המוצע.
אם מדובר בקטין מתחת לגיל 16 נדרשת הסכמת האחראי עליו לעריכתה וכן לגבי קטין, לא יורה בית המשפט על עריכת הבדיקה אלא אם כן שוכנע, לאחר שמיעת עמדת הקטין עצמו כי הבדיקה אינה פוגעת בטובתו ויביא בחשבון קיומו של חשש לפגיעה בקטין כתוצאה מהבדיקה, ואת האפשרות לערוך את הבדיקה בדרך שתקבע את קשרי המשפחה כך שהפגיעה בזכויות הקטין תצומצם או תימנע.
בדיקה כזו, דורשת את הסכמת הנבדק לעריכתה ואם הנבדק קטין מתחת לגיל 16 נדרשת הסכמת האחראי עליו לעריכתה, כאשר לבית המשפט ישנה סמכות לפי הצעת החוק להורות גם על עריכת בדיקה ללא הסכמת הנבדק אם שוכנע כי יש סיכוי סביר לנכונות טענות המבקש כי אדם קשור או אינו קשור בקשרי משפחה, וניתנה לנבדק הזדמנות להשמיע את התנגדותו למתן הצו.
כמו כן, על פי הצעת החוק החדש, בית המשפט לא יורה על עריכת בדיקה לקטין אלא אם כן מינה לו עו"ד אשר ייצגו בהליכים שבפניו.
חשש לממזרות בדין תורה
כן, מוצע בהצעת החוק החדש שנתקבלה בחוק החדש, שאם אמו של הקטין היתה רשומה במרשם האוכלוסין כנשואה בתוך 300 ימים שלפני לידת הקטין, לאדם שממצאי הבדיקה עלולים לשלול את אבהותו או לקבוע את אבהותו של אדם זולתו, לא יורה בית המשפט על עריכת הבדיקה אלא אם כן שוכנע שיש בעריכתה צורך ממשי הגובר על פגיעה העלולה להיגרם כתוצאה מהבדיקה.
בדברי ההסבר להצעת החוק החדש נאמר כי על בית המשפט לשקול במקרה זה קיומו של חשש לפגיעה בזכויות הקטין וכן את האפשרות לערוך את הבדיקה בדרך שתמנע או תצמצם את הפגיעה ושסעיף זה נועד, בין היתר, להתמודד עם מצב שבו אין חשש לממזרות לפי דין תורה, אך יש חשש לפגיעה בזכויותיו של קטין לפי דין דתי אחר.
עריכת הבדיקה ללא הסכמת הנבדק
כן נאמר בדברי ההסבר להצעת החוק החדש:
"סעיף 11 לחוק מידע גנטי קובע כי לא תילקח דגימת DNA ולא תיערך בדיקה גנטית בלא קבלת הסכמה של הנבדק, עם זאת מוצע להסמיך את בית המשפט לענייני משפחה לצוות על עריכת בדיקה גם ללא הסכמת נבדק, אם נוכח בית המשפט שהתקיימו יתר התנאים לעריכת הבדיקה לפי הפרק המוצע ואם שוכנע שיש סיכוי סביר שהטענה כי אדם קשור או אינו קשור בקשרי משפחה היא נכונה וניתנה לנבדק הזדמנות להשמיע את התנגדותו למתן הצו (סעיף קטן 9).
מתן צו לעריכת בדיקה כאמור לקטין, לחסוי, או לפסול דין מותנה בהיותו מיוצג על ידי עורך דין בהליכים אלה (סעיף קטן (ב ). מוצע לקבוע כי עריכת בדיקה ללא הסכמת הנבדק תיעשה בדרך של בדיקה חיצונית שאינה פולשנית הכלולה ברשימת הבדיקות שבסעיף (סעיף קטן (ג))".
לפי הצעת החוק החדש, אם סירב אדם להיבדק לאחר מתן הצו, יחולו הוראת פקודת בזיון בית המשפט וכן בית המשפט רשאי להסיק מסירובו של אדם להיבדק כל מסקנה הנראית לו מוצדקת בנסיבות הענין, לרבות בדבר קביעת קשרי המשפחה הנטענים כלפי אותו אדם.
בדברי ההסבר להצעת החוק החדש נאמר שבעת הכנת הצעת החוק לקריאה השניה והשלישית תבדוק הוועדה אם יש מקום לאפשר לבית המשפט שהורה על עריכת הבדיקה ללא הסכמת הנבדק, להורות על עריכת בדיקה חיצונית בלתי פולשנית תוך שימוש בכוח.
סירוב להיבדק למרות צו של בית המשפט
כן נאמר בדבר הסבר להצעת החוק החדש:
"מקום שבו מסרב אדם להיבדק לאחר מתן צו לעריכת בדיקה, יחולו הוראות סעיף 6 לפקודת בזיון בית משפט, המקנות סמכות לבית המשפט לקנוס או לאסור אדם המסרב לציית לצו שנתן (סעיף קטן (א)). עוד מוצע לעגן את הכלל שנקבע בהלכה הפסוקה, שלפיו רשאי בית המשפט להסיק מסירובו של אדם כל מסקנה הנראית לו בנסיבות העניין, לרבות קביעת קשרי המשפחה הנטענים. זאת, משום שבסירוב להיבדק יש משום כבישת ראיה, המסכלת את עצם עשיית הדין ואת אפשרות הוצאתו לאור, והסירוב יכול במקרה כזה לשמש ראיה שיש בה כדי להכריע לרעת המסרב, בספק המתעורר בעניין קשרי המשפחה שלו (למשל, ע"א 548/78 שרון נ' לוי פ"ד לה(1) 736 (להלן: פרשת שרון))".
ניתן לראות וללמוד מהצעות החוק שהמצב שהיה טרם תיקון החוק הינו שלבית המשפט ישנה סמכות להורות על עריכת בדיקת רקמות להורות, ברם לא ניתן לעשות זאת ללא הסכמת הנבדק. בניגוד לחוק מידע גנטי הקיים, שלא ניתן לאכוף את אי הסכמת הנבדק לביצוע הבדיקה, הרי בהצעות החוק הקיימות ובחוק החדש נקבע כי ניתן להורות על בדיקת רקמות להורות גם ללא הסכמת הנבדק.
האם "נבדק" הינו רק בגיר או גם קטין, והאם יש צורך בהסכמת הקטין?
כאשר מדובר בתביעת אבהות או לשלילת אבהות והנבדק הבוגר - הגבר - מסכים לכך ורוצה בכך, כדי לשלול את אבהותו, האם יש צורך גם בהסכמת הקטין ומי יתן הסכמה זו?
מהצעת החוק החדש ומהחוק החדש, ניתן להבין שבניגוד לנבדק בגיר שנדרשת הסכמתו לבדיקה (בטרם חיובו ע"י בית המשפט לפי החוק החדש), הרי אם הנבדק קטין נדרשת הסכמת האחראי עליו אם הוא מתחת לגיל 16 ומעל גיל 16 נדרשת גם הסכמתו.
הסכמת הקטין תיקבע על ידי בית המשפט לפי שיקולים של טובת הילד שהבדיקה אינה פוגעת בטובתו. זאת לאחר שבית המשפט אף מינה לקטין אפוטרופוס לדין, כפי שקרה במקרה שבפנינו (ראו גם סעיף 68 לחוק הכשרות). זאת ניתן ללמוד גם מהצעת החוק החדש והחוק החדש, הקובעים זאת מפורשות.
קטעים מפסק דינו של כב' השופט ד"ר קובי ורדי עמ 1206/07
