בסעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות נקבע כי הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, הוא אחד מתפקידי ההורים כאפוטרופוסים. במידה ולא הגיעו ההורים להסכמה, על ביהמ"ש להכריע בדבר: "כפי שיראה לו לטובת הקטין".
עקרון טובת הילד
עקרון טובת הילד הינו כלל מנחה ושליט בשיטת המשפט הישראלית. הכלל על פניו פשוט אך קשה עד מאוד ליישום. כל ילד הרי הוא עולם ומלואו ועל כן בחינת טובתו דורשת התייחסות רחבה... מתפקידו של ביהמ"ש לבחון את טובת הילד – לא רק נכון להיום, אלא אף למחר וזאת ביחס לתקופה של שנים.
רצונו של הקטין
בכפוף לעקרון העל של בדיקת טובת הקטין, הכתה שורש העמדה המחייבת התחקות אחר רצונו של הקטין, כממצא חיוני וכבד משקל, במסגרת השיקולים הנחוצים לקביעת טובת הילד. סעיף 12 לאמנת האו"ם בדבר זכויות הילד (1989) קובע:
"מדינות חברות יבטיחו לילד המסוגל לחוות דעה משלו את הזכות להביע דעה כזו בחופשיות בכל עניין הנוגע לו, תוך מתן משקל ראוי לדעותיו, בהתאם לגילו ולמידת בגרותו של הילד." (ישראל הצטרפה למדינות שחתמו על האמנה בשנת 1991).
בהוראת שעה (מס. 2) תשס"ח-2007, במסגרת פרק כ' 2, לתקנות סדר הדין האזרחי הדן ב"השתתפות ילדים", נקבע בתקנה 258 לג' 2 כי בית משפט הדן בתובענה בענייני משפחה כמשמעותם בסעיף 1(6)(ג) לחוק, הנוגעים לילד, ייתן לילד הזדמנות להביע את רגשותיו, דעותיו ורצונותיו בעניין הנדון לפניו (להלן – שמיעת הילד) וייתן להם משקל ראוי בהחלטתו, בהתאם לגילו ולמידת בגרותו של הילד.
הלכות בית המשפט העליון
בשאלת המשקל שיש ליתן לרצונו של קטין, כמו במרבית הבעיות הנוגעות להחזקת קטינים, אין לקבוע כללים נוקשים או בכלל, והדבר תלוי בגורמים שונים ובנסיבותיו של כל מקרה, כגון גילו של הקטין, כושר אבחנה ושיפוט, השפעות חיצוניות, נסיבות אובייקטיביות וכדומה.
אין דומה ילד בגיל רך, אשר רצונו או העדפתו ביחס להורה חד עשויים להיות מושפעים על ידי מצב רוח זמני או קפריזה, לילד מבוגר יותר בעל התפתחות שכלית בשלה יותר, אשר רצונו התגבש על רקע תנאים נתונים בהם הוא חי והנמצאים אמינים. אין גם דומה מקרה של העדפה סתם של אחד ההורים על ידי הילד לעומת התנגדות נמרצת, המחייבת שבירת רצונו של הקטין כדי שיישאר אצל ההורה שאין הוא רוצה להיות במחציתו.
שקלול רצון הקטין לסוגית בחינת וקביעת טובת הקטין, מותנים בין היתר בבחינת הכנות הנפשית ועומק רצונו של הקטין, בדיקת בחירתו החופשית בעמדה אותה הוא מביע, בדיקת בגרותו, נחישותו ורצינותו. בדיקת סוגיית טובת הקטין מחייבת בדיקה רחבה וכוללת של שיקולים רבים: "כגון המשכיות, הרגל, סביבה, גיל, תנאים כלכליים ושורה נוספת של גורמים, אשר רק בחינתם המקיפה והכוללת עשויה ליצור תמונה, מה באמת מחייבת טובתו של קטין מסויים, בנסיבותיו המיוחדות הנוגעות רק לו, וזאת להבדיל מהרצון, גם אם כן הוא שעשוי להיות זמני סובייקטיבי ואפילו אימפולסיבי.
דוגמא:
בפרשת וולף נ' א' וולף, ניתן משקל מכריע לרצונה של ילדה בת 12 להישאר עם אמה, בדברים דלהלן:
"עובדה מוכחת היא שהילדה רוצה להיות אצל אמא, בין בארץ ובין בחוץ לארץ, אין זאת ילדה שאינה מסוגלת לחשוב ולהבחין ולהחליט; היא הבינה לא רק את ערך השבועה, אלא גם את הנדון במשפט הזה שבין אביה ואמה, והיא הביעה משאלותיה, הן בחקירה ראשית והן בחקירה שכנגד, בצורה ובלשון שאינן משתמעות לשתי פנים. אפילו "הוסתה" ע"י אמה – דבר אשר, כאמור, לא הוכח כלל – אין בכך בלבד כדי הצדקה להתעלם מדעתה ורצונה.
התעלמות כזאת מוצדקת רק כשהילדה רוצה בדבר אשר הוא, על פניו וללא כל ספק, לרעתה ממש, או כשיש לבית המשפט יסוד להניח שדבריה אינם משקפים את רצונה האמיתי, או משפאת מצבה הנפשי או השכלי אינה מסוגלת ליצור או להביע רצונה. כל השיקולים האלה אינם אמורים כאן, וכל ההסתייגויות של השופט המלומד אין דיין כדי לגרוע מערך הבעת רצונה של הילדה."
