ההכרעה בענייני משמורת ילדים לעולם אינה קלה, שכן היא מחייבת את בית המשפט להיכנס אל נבכי ליבם של הורה וילד, כאשר הילד ניצב לו בתווך בין שני הוריו שאל שניהם הוא קשור קשרי דם ורגש, בעבותות של אהבה, ואשר רצונותיהם המנוגדים, שהובילו לפניה לבית המשפט לענייני משפחה, מחייבים בסופו של יום צמצום כלשהו של זכותו של מי מהם לקשר מלא ותכוף עם ילדו.
במצב דברים זה עשויה להתעורר השאלה האם אין מקום שבית המשפט ישמע את עמדת הקטינים, ככל שגילם ובשלותם הרגשית והמנטלית מאפשרים להם לגבש עמדה ולהביעה.
אמנת האו"ם בדבר זכויות הילד:
שמיעת רצונו של הקטין, שעיגון לה מצוי גם בסעיף 12 לאמנת האו"ם בדבר זכויות הילד, מבטאת את ראייתו כאדם אוטונומי, כמושא עצמאי לזכויות, בעל רצונות עצמאיים. שמיעתו מקיימת בו את המימרה "רצונו של אדם – כבודו", היא מבטאת את כבודו כאדם. יפים בהקשר זה דברים מפי השופט קיסטר:
"במשטר חוקי המבוסס על עיקרון טובת הילד וזכויותיו, להבדיל ממשטר המבוסס על זכויות הורים, מחייב ההגיון שאם נדון בדבר חזקה בילד או במקום הימצאו של הילד, לא נרצה לגרום צער לילד שלא לצרכו ולפעול בניגוד לרצונו ולהרגשתו, ואף נשאל לדעתו כשהוא מבחין, כל עוד אין רצונו נוגד את טובתו, וכך גם המצב החוקי בארצנו".
לשמיעת הילד עשויים להיות יתרונות שונים:
ראשית, שמיעת הילד מאפשרת לבית המשפט להתרשם ממנו באופן בלתי אמצעי ובכך מסייעת היא בקבלת ההחלטה.
מעבר לכך, שמיעת הילד מעבירה לו מסר כי עמדתו חשובה ומוערכת, כי הוא נוטל חלק בהליך קבלת ההחלטות בעניינו, כי מכבדים את רצונו ואין רואים בו חפץ המועבר בין הוריו ובכך יש כדי לתרום להכנתו לחיי אדם בוגר המקבל החלטות ונוטל עליהן אחריות.
הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה, דו"ח ועדת רוטלוי בנושא הילד ומשפחתו. ועדת רוטלוי המליצה על הגשמת זכותם של ילדים להשתתף בהליכים משפטיים בעניינם על דרך של שמיעה מותאמת ככל האפשר לצרכיו ולרצונותיו האישיים של הקטין, ככל הניתן ישירות בפני השופט הדן בעניינו.
יחד עם זאת, הוועדה הכירה גם בכך שלא בכל מקרה יש לאפשר שמיעתו של הילד, הכל בכפוף לגילו, לכשריו המתפתחים ולאפשרות שייגרם לו נזק אם יממש זכותו זו. כמו כן הכירה הוועדה בדרכי שמיעה מותאמת שאינן בהכרח בפני בית המשפט.
כיבוד רצונו של הקטין
יחד עם זאת, כיבוד רצונו של קטין מתקיים בשני הכיוונים: שמיעתו מקום שרוצה הוא להישמע ואי שמיעתו מקום שמביע הוא רצון שלא לעשות כן. עוד יודגש, כי כיבוד רצונו של הקטין, ככל שמסוגל הוא לגבשו ולבטאו, אינו אלא רכיב מבין קשת רכיבים שונים שעל בית המשפט לשקלם. שמיעתו של הילד אין משמעה כי הרצון שהביע הוא שיטה את כף ההכרעה.
הרצון שהביע הילד אינו משקף בהכרח את טובתו האובייקטיבית ועל כן שומה על בית המשפט לזכור, בכבדו את רצון הילד מזה ובשוותו לנגד עיניו את אחריותו להכרעה בעניין מזה, כי שמיעת הילד נפרדת מהמשקל שיש ליתן לרצון שהביע והיא מהווה נתון שבית המשפט עשוי להסתייע בו לצורך ההכרעה.
בבואו של בית משפט לשקול האם יש לשמוע הקטין שעניינו מובא בפניו, עליו להביא בחשבון לא רק את השאלה האם מדובר בקטין שגילו וכשריו מאפשרים לו לגבש דעה עצמאית, אלא גם את המצב המורכב והעדין בו נתון קטין שהוריו נפרדו ואשר נדרש להביע רצונו בהתייחס לבקשת מי מהם בסוגיית המשמורת.
לסיכום,
בית המשפט מחויב בהגנה על קטינים ומחויב הוא גם בהקשר זה לבחון מהי ההחלטה העולה בקנה אחד עם טובתם, בהסתמכו בראש ובראשונה על חוות דעת המומחה המקצועי אשר יתבקש להביא בפני בית המשפט את עמדת הקטינים ביחס לאפשרות שיישמעו.
