באשר לקביעת משמורת ילדים, העיקרון המכריע הוא עקרון טובת הילד, והוא העומד כעיקרון ראשון במעלה. בפסיקה נאמר כי עקרון על הוא זה והוא ניצב כעיקרון מנחה בודד בסוגיות משמורת ילדים, מבלי שיישקלו לצדו באופן עצמאי שיקולים אחרים. עם קבלת תסקיר פקיד הסעד, בית המשפט לענייני משפחה מגבש תמונת מצב עובדתית עדכנית, אשר לאורה ימלא בית המשפט תוכן קונקרטי את המושג "טובת הילד" במקרה שעומד להכרעתו.
הכללים המנחים בנושא סוכמו היטב בע"מ (חי’) 384/06 ו’ נ. ו’, שם נאמרו הדברים הבאים:
בבוא בית המשפט להידרש לסוגיית משמורת הילדים, עליו לשקול, בכל מקרה ומקרה, את טובתו הקונקרטית של הקטין שעניינו נדון בפניו. ההכרעה בדבר טובתו של הקטין מבוססת, מטבע הדברים, על מכלול הראיות המונחות לפתחו של בית המשפט, ובכלל זה על חוות דעת מומחים מקצועיים, להם יש את הכלים המתאימים, המומחיות המקצועית והניסיון הדרוש.
חוות דעת מומחה בקביעת משמורת
חוות הדעת מהוות חלק חשוב ומשמעותי של מסכת הראיות שבפני בית המשפט, על בסיסה יגבש את תמונת המצב העובדתית בה הוא מכריע. חוות הדעת הן ההופכות את "טובת הילד" ממושג ערטילאי ואמורפי, לבעל ממשות ותוכן קונקרטי. המומחים הינם ברי הסמכא באשר לקביעת טובתו של הילד במישור הרפואי, הפסיכולוגי, או בכל תחום אחר לגביו מונו.
ככלל, במקרים בהם בית המשפט מתרשם מרמתו המקצועית של המומחה, יסודיות הבדיקות שנערכו על ידו, וניתוח מעמיק של כל הנתונים הצריכים לעניין, כי אז ראוי לייחס משקל רב להמלצות המומחים, אלא אם קיימים טעמים של ממש לסטות מהמלצות אלה. בהיעדר ראיות בעלות משקל לסתירת האמור בחוות-דעת המומחים ייטה בית-המשפט לאמץ את מימצאי חוות-הדעת ומסקנותיהן.
עמדת המומחים המקצועיים היא בגדר המלצה בלבד וההכרעה הסופית בעניין המשמורת הינה בידי בית המשפט לו נתון שקול דעת שיפוטי עצמאי לפסוק בעניין, תוך שמוש בכל הכלים העומדים לרשותו, ותוך שהוא מדריך עצמו בניסיון החיים, בשכל ישר, ברגישות ובהבנה למצבו המורכב של כל אחד מן המעורבים בעניינים אלה.
משמורת משותפת
מאז שנות ה-70 של המאה ה-20 ועד היום, מתנהל ויכוח בין הטוענים כי משמורת משותפת תורמת לרווחתם של ילדים לבין אלו הטוענים כי הסדר זה פוגע ברווחתם. את הוויכוח מלווים מחקרים אמפיריים התומכים בכל אחת מהעמדות. (ד"ר דפנה הקר, הורות במשפט, הוצאת הקיבוץ המאוחד, 2008, עמ’ 261 ).
בהקשר זה ראוי לציין, כי בישראל נערך מחקר מקיף הבוחן במסגרתו, בין היתר, את מהותם של הסדרי משמורת והיקף הסדרי ראיה. ממצאיו מצביעים כי נכון להיום הסדר מסוג משמורת משותפת אינו מתקיים כדבר שבשגרה בסכסוכי משמורת קטינים.
בית המשפט יורה על משמורת משותפת אם יהיה זה לטובת הקטינים. על מנת שתישקל האפשרות הזאת, חייב בית המשפט להשתכנע כי קיימים מספר תנאים מוקדמים: מסוגלות הורית טובה של שני ההורים, רמה טובה של שיתוף פעולה בין ההורים, תפיסת הילדים את שני הבתים כמרכזים בחייהם, מרחק גיאוגרפי קטן בין בתי ההורים, והערכה הדדית.
יש גם לציין כי במסגרת בדיקת התנאים האמורים, אין להתעלם מכך שהאווירה החוקתית של המשפט הישראלי המודרני יצרה לאחרונה פתיחות חדשה לרעיון של המשמורת המשותפת, בשל השאיפה לשמירה על שוויון מהותי גם בתחום המשפחה. השווה את דבריו של כב’ השופט עמית ב- עמ’ (חי’) 384/06 הנ"ל:
להבדיל מתיקי אימוץ, הרי שבתיקי משמורת, ברוב המקרים שני ההורים כשירים ומסוגלים לגדל את ילדם, כפי שעשו טרם פירוק קשר הנישואין. אבדן משמורת משמעו הפקעת זכותו הטבעית של ההורה "המפסיד" לגדל את ילדו והפקעת זכותו של הילד להיות מטופל על ידי אותו הורה.
בהאידנא, יש ליתן משקל לרצונו של האב להיות שותף שווה זכויות בגידול ילדיו ובחינוכם. על רקע התמורות בחברה המודרנית, האב כבר אינו נתפס כשותף עקיף או משני בקשר עם הילד, אלא כדמות חיונית התורמת להתפתחות הילד, דמות העומדת בפני עצמה בקשר המהותי עם הילד. עקרון השוויון, שהועלה בפסיקה לכדי זכות יסוד, משפיע כיום על הפסיקה במגוון של נושאים, החל בנושא מזונות ילדים וכלה בחלוקת הרכוש ואיזון המשאבים, והוא מקרין גם על שאלת המשמורת.
כן השווה את דבריו של פרופ’ שיפמן ("דיני המשפחה בישראל", כרך ב’ עמ’ 274) בנדון:
המודל העיקרי של הסדרים למשמורת קטינים הוא מסירת ההחזקה בילד לאחד ההורים, על פי רוב לאם, תוך השארת זכויות מגע להורה האחר. מודל זה מתפרנס מחלוקת תפקידים רווחת, שעל פיה עיקר האחריות הטיפולית בילדים מוטל על האם, ועיקר האחריות הכלכלית מוטל על האב. מסירת המשמורת לאם, תוך השארת זכויות ’ביקור’ לאב, נתפסת כהמשך של ה’סטטוס קוו’ כפי שהיה קיים בעת מהלך הנישואין.
בשיטות משפט אחרות מורגשת נטייה לעודד הורים להגיע להסדר של ’החזקה משותפת’ (Joint Custody) המחלק ביניהם שווה בשווה את גידולו של הילד והטיפול בו. אמנם הסדר כזה מצריך רמה גבוהה של שיתוף פעולה בין ההורים השרויים בקרע ובמתח עקב הפירוד שחל ביניהם, כשם שקשיים טכניים עלולים להכביד על ביצועה של החזקה משותפת. אבל סירובו השרירותי של צד לשתף פעולה בקביעת הסדר להחזקה משותפת נזקף לחובתו, אם ההסדר נכשל, וכתוצאה מכך, על בית המשפט להחליט מי מבין ההורים ראוי להעדפה בקבלת ההחזקה בילד. היתרון הטמון בהסדר להחזקה משותפת הוא, בראש ובראשונה, חיזוק תחושת האחריות השווה והמשותפת של שני ההורים לילד, להבדיל מהסדר המשחרר אחד ההורים, על פי רוב האב, מן הדאגה לילד.
הביטוי ’זכויות ביקור’ (Visitation Rights) בו משתמשים כדי לתאר את זכויות המגע של ההורה הלא משמורן (Non-Custodial Parent) רק מבליט את חולשת מעמדו של אותו הורה, כאילו היה אורח המבקר את ילדו, ותו לא. בחברה בה נתבע שיווי זכויות ההורים וחובותיהם, מן הראוי היה ששיטת המשפט תטפח אחריות עקרונית שווה של שני ההורים הן בדאגה הטיפולית לילד והן בדאגה החומרית לו.
