תביעות שבמרכזן עומדת הקטינה. בשתיים מהן תובעים ההורים (כל אחד מצידו הוא) לקבוע בפסק דין כי המשמורת על בתם המשותפת תהיה אצלו. קדמה לתביעות אלה תביעתו של האב לאכוף את הסדרי הראיה עליהם הוסכם בין ההורים בשעתו, ובתביעה ראשונה זו לא עלה כלל עניין המשמורת שכן יש בין הוריה של הקטינה הסכם כתוּב על כך שהמשמורת על הקטינה תהיה משמורת משותפת לשניהם.
הורים אלה, אשר אינם נשואים, הכירו כתוצאה ממודעה בעיתון (שפרסמה האם). רצונה היה להביא לעולם ילד או ילדה, מבלי להיכנס לקשרי נישואים. ואף על פי כן רצתה באב ממשי ומוחשי, ולא בתרומת זרע אנונימית. האב (שענה למודעה) הוא בעל נטיות מיניות הומוסקסואליות, ומקיים חיי זוגיות עם חבר לחיים.
קראו עוד בתחום:
ההסכם עליו חתמו ההורים מונה 9 עמודים מודפסים בצפיפות, ומקריאתו אין ספק כי ההורים העתידים לא הניחו אבן ופינה שלא חפרוּ טרם שחתמו על ההסכם. עולה בברור מן ההסכם, כי האֵם העתידית ידעה על נטיותיו המיניות של האב העתידי, וכי ידעה כי האב העתידי מקיים מערכת זוגית ארוכת ימים ואינטנסיבית עם בן זוג אחר. היא אף התחייבה לכבד את נטיותיו ורצונותיו אלה של האב העתידי, ואף ויתרה (בכתב) על כל טענה עתידית לגבי בן זוגו.
מקום מגורי ההורים
כבר בתחילת ההסכם מצויין במפורש, כי עד הגיע הבת/הבן לגיל 18 יתגוררו שני ההורים ב: ת"א, או בר"ג, או בגבעתיים. לא זו בלבד. ההורים העתידים התחייבו לנסות ולגור בסמיכות זה לזו, אף בתוך אותה עיר. שלא כנהוג במקרים דומים בין בני זוג אחרים, אין בהסכם שבין שני ההורים שבפני מילה וחצי מילה על האפשרות שאחד משניהם ירצה לשנות את מקום מגוריו. אין להסיק מכך שנפלה כאן שגגה, ולא היתה זו השמטה מקרית. הורים אלה נמנו וגמרו כי עד גיל 18 יגורו זה ליד זה, באחת משלושת הערים שמנוּ.
קראו גם:
יתר על כן. מסעיף השיפוי שבהסכם (שהוא לעניין תשלום דמי המזונות) עולה, כי גם כאשר לא ידעו שני אלה כיצד להתגונן בפני תרחיש אפשרי שאין הם צופים עתה, דאגו ל"רשת ביטחון" כדי לנסות ולמנוע זה מזה את עיקורו וסירוסו של ההסכם. לכן, כשדנו בנושא מזונות הילדים, כללו בהסכם את סעיף השיפוי. סעיף "רשת ביטחון" מעין זה – אין בנמצא בקטעים שדנים במקום מגורי ההורים. ולא בכדי. אפשרות מעין זו לא נכללה על ידי שניהם כאופציה, וההורים העתידים כנראה שללו אותה מכל וכל.
תוקפו של ההסכם
לטענת האם יש פגם בהסכם משני טעמים, ומשום כך אין לראות בו הסכם מחייב: הטעם הראשון הוא שההסכם שעניינו משמורת והסדרי ראיה, מזונות וכיוצ"ב, עניינים שהסמכות העניינית לדון בהם היא של בית המשפט לענייני משפחה, לא הובא לאישור של בית המשפט כדרישת החוק, ומשום כך הוא משולל כל תוקף. עוד גריעותא מצאה האם בהסכם, והיא שלגרסתה אין ערך להסכמים שעניינם הוא דבר שלא בא לעולם, והסכם זה עוסק בחיים של בן או בת שבעת עריכת ההסכם היו במחשבה בלבד. אין לקבל פסילה גורפת זו.
גם אם עניינים מסוג זה שבהסכם צריכים היו לבוא לאישור בית המשפט, העדרה של מטריית החסות של בית המשפט גורע (אם בכלל) מיכולתו של אחד מן הצדדים לנסות לאכוף את ההסכם ללא הליך משפטי. בשום מקרה לא ניתן לומר שאין להסכם תוקף כלל. תוקפו נובע מהעובדה ששני צדדים התקשרו מרצונם זה עם זה, וקיבלו על עצמם לקיים דברים האמורים בהסכם.
אשר לעניין עריכתו של ההסכם עוד טרם שהבן/בת באו לעולם אעיר, שגם על פי החוק לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), נכרת הסכם בין האם הנושאת ובין ההורים המיועדים וזאת אף על פי שעדיין אין עוּבַּר (ומעניין לציין שעל אף רגישותו של הנושא, חשיבותו וכיוצ"ב אישורו של ההסכם לא נעשה בפני בית משפט, והמשפטן שבהרכב המאשר את ההסכם אף אינו חייב להיות נוכח בעת אישור ההסכם). ההסכם שאושר מהווה מסמך מחייב לכל דבר ועניין, ולא נמצא מי שיפסול אותו ואך ורק בשל העובדה שהוא נכרת עוד טרם שהוְָלָד בא לעולם.
הסיבות למעבר לחיפה
בניגוד למוסכם, לקחה עמה האם את הבת ועקרה לחיפה, מבלי לידע כלל את האב (אף שברור היה לה כי האב חושש ממהלך שכזה והוא מתנגד לו) תוך שהיא מפרה בגלוי את רוחו ואת לשונו של ההסכם עליו חתמה.
הנימוקים שהעלתה האם להבהרת המניע לעזיבתה את ת"א, ולמעבר לחיפה לא היו אמינים, וכמעט שלא נתמכו בראיות כלל. מכלול הטיעונים שבא להסביר כי המעבר לחיפה היה הכרחי, ונועד כל כולו לפתור את קשייה הכספיים מתוך דאגה לעיקרון טוב הילד - טיעון זה לא הוכח כלל, ואין אני מקבלו.
הביסוס התיאורטי לטענות ב"כ האם
ההמלצה של פקידת הסעד באשר למשמורת - "לאם יש יתרון בשל גילה ומינה של הקטינה. הילדה בגיל זה צריכה לגבש את המיניות והנשיות שלה". על בסיס גישה זו המליצה פקה"ס שאִם המשמורת המשותפת אינה יכולה להמשיך ולהתקיים, תינתן המשמורת על הילדה לאמה.
גישה זו אינה בבחינת מוסכמה המקובלת בין הפסיכולוגים,ואין היא תקפה מבחינה מחקרית. ההנחה שרצוי וראוי שילד קטין יגדל אצל הורה משמורן בן מִינוֹ, אינה תקפה ככל הנראה. אמנם יש סיבות (לכאורה) הגיוניות, פרקטיות (נוחות ונינוחות של ההורה והצאצא) ותיאורטיות (פסיכולוגיות וסוציולוגיות) להאמין שמוטב לילדים לגדול עם הורה בן מינו אולם הבסיס האמפירי לאמונה זו הינו צר ביותר, ומבוסס על מספר קטן מאד של מחקרים, ואף בהם – סך כל הילדים המשתתפים היה קטן ביותר, ואף מספר הפרמטרים הנבדקים שעל פיהם נקבע ה-Well Being של הילדים היה מצומצם יחסית. משכך יש לייחס לגישתה של פקידת הסעד בדבר היתרון של משמורת הבת אצל אמה משקל מסויג; בוודאי לא משקל מכריע.
באת-כוחה של האם מנסה לתמוך יתדותיה בדבר הצורך לקבוע את משמורת הבת אצל אמה דווקא, במאמר שהיא מביאה מגיליון מס’ 22 של "רפואה ומשפט", מאפריל 2000, בשם: "העתקת מגורים לאחר גירושין: הגדרת טובת הילד", וכדרכם של פרקליטים רבים "גוזרת" הפרקליטה מתוך מאמר זה רק את אותן פסקאות ואמירות התומכות )לכאורה) בטיעוניה.
במאמר כולו, מהחל ועד כלה, אין מילה וחצי מילה על הצורך להעדיף את קביעת משמורתו של קטין אצל הורה בן מינו דווקא. זו היא עובדה. ולא זו בלבד. כל המקרים שליקט עורך המאמר דנים בבני זוג שמתגרשים, ואשר המשמורת נקבעה אצל אחד מהם. אך לא זה המקרה בו אנו עוסקים. בני הזוג שבפני לא היו נשואים, לא חיו אי פעם יחד, ואין הם מתגרשים או נפרדים.
על המחוייבות להסכם
הנורמה המשפטית הבסיסית היא: Pacta sunt servanda (הסכמים יש לכבד!), ומי שמפר אותה עומד מול סנקציה של אכיפה או של תשלום פיצויים.
ביהמ"ש סבור שהיה על האישה לעמוד בהתחייבויותיה כלפי אבי הילדה ולהמשיך להתגורר בת"א, ומכל מקום לא היתה רשאית לעשות דין לעצמה ולעקור לחיפה.
על זכותו שבדין של הורה לקבוע את מקום מגורי ילדיו הקטינים.
על פי הדין אביה הוא האפוטרופוס של הילדה זכאי כי מקום מגוריה לא ישונה ללא הסכמתו ואם אין הסכמה מצידו - ללא החלטת בית המשפט (אין הכוונה לשינוי רחוב או שכונה, אלא למעבר לאזור גיאוגרפי שונה). כבר נפסק, כי בהעדר הסכמה, על ההורה המבקש לשנות את מקום מגוריו של הקטין לקחת בחשבון כי מעברו לא יותר לפני שיקויים הליך משפטי בנדון.
המעבר לחיפה נעשה במחטף מבלי לידע את האב על התרחשותו וכל זאת תוך ידיעה מפורשת שהאב מתנגד למהלך מעין זה. לבד מהפרת חובה כלפי האב, יש כאן התעלמות מוחלטת מצרכיו כהורה ומהקשיים שהוא עתיד לעמוד מולם מרגע שנכפו עליו תוצאות המעבר לחיפה: המעבר לחיפה אילץ את האב לשכור בחיפה דירה כדי שלא להפסיד את "שעות האיכות" שהיו לו עם בתו, וכדי לאפשר לה ללון אצלו למרות המעבר לחיפה. המעבר מאלץ אותו להפסיק את עבודתו בקליניקה פעמיים מידֵי שבוע, האב חייב להיטלטל בדרכים שעות ארוכות, האב הוכרח להוציא כספים שלא היה נחוץ להוציאם (ומדובר באלפי שקלים בחודש!). הקלות (הבלתי נסבלת) שבה נעשו הדברים על ידי האם, תוך התעלמות מכל האינטרסים ומהקשיים של האב, מַשְתֶקֶת את ניסיונותיה של האם לטעון שהאב הוא זה שמבטל אותה ומתעלם מצרכיה, רצונותיה וזכויותיה. מי שעשה כזאת לרעהו מנוע מלטעון טענות מסוג זה.
להורה המשמורן יש זכות מעבר ממקום המגורים, והוא אינו חייב להוכיח שהמעבר הכרחי, וכן: "חובה על זוג הורים שאינם חיים יחד להימנע מהתערובת האחד בחיי האחר". יחד עם זאת, מאזן זה משתנה, משקלן פוחת, מקומן שוב אינו כל כך איתן כשמי שטוען אותן בלהט עושה מעשים חד צדדיים הפוגעים בשותפו להסכם כתוב וחתום, מעשים פוגעניים שיש בהם גרימת נזק כלכלי, גרימת צער, התעלמות מרצונות וממאוויים. או אז, כשמי שטוען טענות אלה אינו טלית שכולה תכלת, ספק רב אם יש לו זכות טיעון כל כך חזקה כפי שהוא מדמה לעצמו.
לסיכום,
טובת הילדה היא שהמשמורת עליה תהיה אצל שני ההורים במשותף. כך היה עד המעבר לחיפה, וכך הדבר היום גם לאחר המעבר הטראומטי לחיפה. פרקי הזמן שהילדה שוהה עם שני ההורים כמעט והם זהים, ושניהם נושאים באהבה וברצון בזכות ובנטל הכרוכים בגידולה, גם כשמדובר בזכויות ובחובות מטריאליות וגם שמדובר בעניינים שברוח ובנשמה. המעבר לחיפה, שנעשה תוך ידיעה שהוא פוגע באב, ותוך ידיעה שתוצאותיו עשויות לפגוע אף בילדה, היה הפרה בוטה של ההסכם הכרות בין ההורים. המשמורת המשותפת מחייבת שמקום מגורי שני ההורים יהיה בסמיכות זה לזה.משכך יש לחייב את האם לחזור ולגור בת"א, ר"ג או בגבעתיים, כפי שהיא עצמה קבעה בהסכמות אליהן הגיעה טרם הורתה של הילדה .
