במקרה אשר הונח לפתחו של בית המשפט לענייני משפחה בקריות, אב מוסלמי טען כי הוא זכאי לקבל את משמורת בנו בהתחשב בנסיבות המקרה וכן מכוח הדין הדתי החל על המשפחה. לדבריו, מלבד יכולותיו ההוריות הבלתי מעורערות, הדין השרעי קובע במפורש שחזקה על ילד מעל גיל 7 שטובתו עם אביו.
בית המשפט בחן את הדין השרעי לעניין זה, אך קבע כי היות והעיקרון היחידי המנחה אותו בעניינים אלו הוא עיקרון טובת הילד, יש לקבוע כי המצב יוותר על כנו. בית המשפט התייחס בפסק דינו לשורה ארוכה של מסמכים וחוות דעת מקצועיות ועמד על חשיבותן בתביעות משמורת.
הדין השרעי ומשמורת קטינים
במשפט המוסלמי הקלאסי, אשר נהוג בעולם הסוני אליו משתייכים הרוב המכריע של המוסלמים בעולם (כ-90%), קיימות ארבע אסכולות – החנפית, המלאכית, השאפעית והחנבלית. כל אסכולה הינה בעלת ספרות ייחודית, הן מבחינה המשפט התיאורטי והן מבחינת המשפט המהותי.
בישראל, שולטת האסכולה החנפית וזאת בהעדר הוראה מפורשת. בתי הדין השרעיים כפופים לחוק החלטת זכויות המשפחה משנת 1917, אשר נכנס לתוקפו בתקופת השלטון העות'מאני. חוק זה לא הסדיר את סוגיית משמורת הילדים ובתי הדין השרעיים נאלצו אפוא לפנות למקורות אחרים כגון "ספר החוקים השרעיים" היונק במרביתו משיטת האסכולה החנפית.
קראו עוד בתחום:
- 60,000 שקלים פיצויים בגין גירושין ללא הסכמה של אישה מוסלמית
- אישה מוסלמית תקבל פיצויים בגין גירושין ללא הסכמה
- איזון משאבים בין בני זוג מוסלמים - מיום הנישואים או ממועד העקאד?
- מזונות ילדים מוסלמים
ב"ספר החוקים השרעיים" נקבע כי האם הטבעית זכאית למשמורת על ילדיה בעת הנישואין ולאחריהם וזאת כל אימת שהיא עונה על תנאי כשרות למשמורת. תקופה זו נמשכת עד גיל 7, ככל שמדובר בבנים, ועד גיל 9 כאשר עסקינן בבנות. לאחר שנפסקת תקופת ההחזקה, המשמורת אמורה לעבור לידי האב. כאשר האב אינו בסביבה, נכנסים האפוטרופוס או קרוביו מסוג יורשים בנעליו.
בפועל, בתי הדין השרעיים החילו בהחלטותיהם את עיקרון טובת הילד וקבעו במרבית פסיקותיהם כי יש לקבוע את משמורת הילדים בהסתמך על עיקרון זה כעיקרון מנחה. זאת ועוד, לא אחת הוגדר עיקרון טובת הילד, בבתי הדין השרעיים, כ"אינטרס של האומה המוסלמית" ונקבע כי הוא אינו מתנגש בדין הדתי השרעי.
טובת הילד מול "ספר החוקים השרעיים"
בית הדין השרעי יישב בין טובת הילד לבין הדין לפי "ספר החוקים השרעיים" כהוראה הקשורה לטובת הילד ולא כהוראה כללית התלושה מן המציאות. לאמור, החל מהגילאים המדוברים (7 לבנים ו-9 לבנות), הילדים מתחילים לבנות את אישיותם והאב הינו בעל הכישורים המתאימים להדריכם בכך.
מדובר למעשה בטכניקת "החזקה שבעובדה" הקובעת כי לא מדובר בחזקה שבדין אלא בחזקה שבעובדה, והיא ניתנת לסתירה. במילים אחרות. עד הגיל הקובע, האב צריך להוכיח כי חזקת משמורת האם נסתרה, ומעבר לכך, הנטל מוטל על האם.
תסקיר סעד כראיה
שאלה אשר עלתה לא אחת במקרים אלה היא האם תסקיר סעד יכול להוות ראיה המספיקה להרים את הנטל הדרוש לסתור חזקה זו? התשובה לכך הינה חיובית.
לדוגמא, כאשר מדובר בקטין אשר נמצא בגילאים המדוברים (מעל 7 לבנים ומעל 9 לבנות), חזקה עליו לפי הדין השרעי שמקומו צריך להיות עם אביו. במידה והאם רוצה לסתור חזקה זו, עליה נטל הראיה.
ישנן מספר דרכים באמצעותן יכולה האם להרים נטל זה והן – עדויות, כתובות הוכחות, ראיות, בדיקת מומחים, שבועה וכדומה. במסגרת חוות דעת מומחים, ניתן למנות גם תסקירי פקידת סעד. הלכה פסוקה היא כי "אם התסקיר ייעשה בצורה מקצועית כמצופה, הוא יכול להוות עין פוקחת לבית הדין בשטח".
החזקה היחידה – חזקת הגיל הרך
בישראל, לאור קיומו של חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, אשר חל גם על בתי הדין הרבניים ובתי הדין השרעיים (וכלל בתי הדין הדתיים), אין כל מקום ל"חזקות" אשר אינן מנויות בחוק. החזקה היחידה המנויה בחוק לעניין זה הינה "הלכת הגיל הרך" (הקובעת כי ילדים עד גיל 6 צריכים להיות אצל אימן, ולאחר מכן, בהתאם לטובתם לפי חוות דעת מומחים ונסיבות המקרה). כיום, הנטל איננו רובץ לפתחה של האם, לסתור את החזקה הקבועה בדין, והעיקרון היחידי המנחה את בית המשפט בענייני כגון דא הינו עיקרון טובת הילד.
במקרה דנן, בית המשפט לענייני משפחה קבע כי הוכח שהאם הינה משמורנית טובה עבור הילד והיא אף דואגת לקשר בינו לבין אביו. כמו כן, מתסקירי פקידת הסעד, הומלץ להשאיר את המצב על כנו, אם משמורנית והסדרי ראיה רחבים בין הקטין לאביו. יתרה מכך, צוין כי אין כל חשש להתנגשות בין הערכים של ההורים, וזאת מחמת הסכמתה של האם לחינוך דתי מסורתי.
