האם הורה אשר הרחיק ילד ממקום מושבו הטבעי ייאלץ להחזירו? אימתי יוכל ההורה "החוטף" לטעון כי "החטיפה" נעשתה בהסכמת ההורה השני ואין הוא יכול לחזור בו כעת? מהו אפוא חריג ההסכמה על פי חוק אמנת האג?
בגין התפשטות תופעת חטיפות הקטינים, במסגרתן אחד ההורים מרחיק את ילדיו ללא הסכמת ההורה השני, החליטה הקהילה הבינלאומית לשתף פעולה.
בהתאם לכך הוקמה בפראג, צ'כיה, וועדה בהשתתפות אנשי מקצוע. וועדה זו הביאה לגיבוש אמנה כוללת – היא אמנת האג. בשנת 1980 גובש הנוסח הסופי של האמנה, והמדינות המשתתפות חתמו עליו ואישרו אותו. 11 שנים לאחר מכן אומצה אמנת האג בישראל במסגרת חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) תשנ"א 1991.
קראו עוד על אמנת האג:
- הילדים החטופים יחזרו לשבדיה מתוקף "אמנת האג"
- השבת קטין לארצות הברית מישראל מכוח אמנת האג
- החזרת קטין חטוף לאב נוצרי הגר בבלגיה
- קטין רך בשנים במסגרת אמנת האג
- השבת קטין לארצות הברית מישראל מכוח אמנת האג
לעיקרון היסוד של האמנה, לפיו יש להחזיר ילד חטוף למקום מושבו הרגיל באופן מיידי, נקבעו מספר חריגים. אחד מחריגים אלו הינו חריג ההסכמה הבא לידי ביטוי בסעיף 13(א) לחוק.
סעיף זה קובע כי במידה וההורה הסכים עם העברת המשמורת לאחר מעשה, לא מדובר בחטיפת ילדים. על פי ההלכה הפסוקה, על ההורה החוטף הטוען להגנה זו להוכיח כי הרחקת הקטין או אי החזרתו נעשו בהסכמת ההורה האחר. כמו כן, שורה של פסקי דין אשר עסקו בנושא זה קבעה באופן מפורש שהסכמה מצד ההורה לשינוי משמורת חייבת להיות חד משמעית וברורה.
חלק מפסקי הדין אף קבעו כי על ההסכמה להיות פוזיטיבית ומוכחת בראיות של ממש (הוכחת הסכמה בכתב או באמצעות מסמכים). עם זאת, ישנם פסקי הדין אשר במסגרתם הוכרה גם הסכמה פאסיבית ובעל פה בתור הסכמה הממלאת אחר דרישות החוק (בהתאם לבחינת שאר הנסיבות הרלבנטיות).
הנשיא בדימוס, אהרון ברק, התייחס לתנאי ההסכמה בפסיקתו – "ההסכמה הנדרשת בסעיף 13(א) לחוק חייבת להיות בהירה וברורה ולא מעוררת ספקות. אלמנט מרכזי ביסוד ההסכמה הוא הצורך בחד משמעיות של מילות ההסכמה להבדיל ממילים דו-משמעיות"
אהרון ברק קובע מספר כללים לבחינת הסכמה זו:
- ההסכמה ניתנה מראש והיא יכולה להיות בכתב, בעל פה ו\או בהתנהגות.
- ההסכמה אפקטיבית רק אם היא נעשית מתוך מודעות לנתונים העניינים.
- אובייקט ההסכמה הוא זכות המשמורת או הביקור.
- ההסכמה הינה פעולה משפטית חד צדדית, הדורשת לשם שכלולה קליטה אצל ההורה האחר.
- הוכח כי הסכמה הייתה מבוססת על רצונו הסובייקטיבי של ההורה. רצון זה חייב למצוא ביטוי חיצוני בהתנהגותו של ההורה המסכים.
- במידה וההורה המחזיק בילד סבור כי ההורה הנחטף אינו מוותר על שינוי הסטטוס-קוו, הוא לא יוכל לטעון להסכמת אותו הורה (גם אם הסכמה כזו עשויה להתפרש בעיניו של האדם הסביר). טענה זו נבחנת בהתאם לעקרון תום-הלב.
- מכוח חוק החוזים - הסכמה שניתנה מתוך טעות, הטעיה, כפיה או עושק ניתנת לביטול.
