מרכיב יסודי בגיבוש עילת תביעה על-פי אמנת האג הוא התרחש מעשה חטיפה. הביטוי "חטיפה" אינו מופיע באמנת האג. זהו ביטוי עממי לתיאור המרכיב שעליו עומדת אמנת האג ושעניינו הרחקת ילד או אי-החזרתו שלא כדין תוך כדי הפרת זכות משמורת הנתונה לאדם, למוסד או לכל גוף אחר על-פי דין המדינה שבה מצוי מקום מגוריו הרגיל של הילד.
ה’חטיפה’ מתקיימת ללא קשר אם הייתה הסכמה או לא הייתה הסכמה להרחקת הילד ’החטוף’ שכן ההסכמה לא נמנית בין מרכיבי העילה לתובענה (ראה לעניין פרשת ליפמנוביץ נ’ קובליאקובי);
מה מטרתה של אמנת האג?
התכלית המונחת ביסוד אמנת האג היא להביא במהירות להחזרתם של ילדים שנחטפו ובכך להבטיח את זכות המשמורת שנקבעה בעבר. אמנת האג מעניקה עזרה ראשונה להשבת המצב לקדמותו. עזרה ראשונה זו אינה חיונית מקום שההורה שזכות המשמורת שלו נפגעה מסכים או משלים עם מעשה החטיפה. במצב כזה, החובה להורות על החזרה לאלתר של הקטין למקומו אינה קמה לתחייה, אלא היא בגדר שיקול-דעתו של בית-המשפט.
מתי אין חובה להחזיר את הקטין?
סעיף 13 לחוק אמנת האג מונה מספר חריגים שבהתקיים אחד מהם לא מתקיימת החובה להחזיר את הקטין, למרות האמור בסעיף 12 לחוק. וזו לשון הסעיף:
"על אף האמור בסעיף הקודם, אין הרשות השיפוטית או המנהלית של המדינה המתבקשת חייבת להורות על החזרת הילד, אם הוכיחו האדם, המוסד או גוף אחר המתנגדים להחזרתו כי –
- האדם, המוסד או הגוף האחר שבידיו מופקדת ההשגחה על גוף הילד לא הפעיל בפועל את זכויות המשמורת בעת ההרחקה או אי ההחזרה, או הסכים עימן או השלים עימן לאחר מעשה, או
- קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל.
מהו מקום המגורים הרגיל של הילד?
קביעת "מקום המגורים הרגיל" של הקטין כלשון סעיף 3 לחוק האמנה הינה תנאי מקדמי לתחולתו. קביעת מקום מגורי הקטין חיונית לצורך שאלת ההרחקה ולצורך שאלת הפגיעה בזכויות המשמורת הנקבעת על פי דין אותו מקום מגורים רגיל של הקטין. בחוק אין הגדרה למונח "מקום מגורים רגיל" וההשמטה הייתה מכוונת ונועדה למנוע מצב בו תהיה למושג משמעות טכנית (וזאת על מנת לאפשר גמישות מסוימת ודיון נפרד בכל מקרה לגופו).
הפרמטר "מקום מגורים רגיל" של קטין לא הוגדר באמנת האג והוא מהווה שאלה מעורבת של עובדה ומשפט. במקרים אלו נדרש בית המשפט לבחון את נסיבות המקרה שהונח לפניו ולהפעיל פרשנות תכליתית בהתאם. ההלכה הנוהגת הייתה ש"מקום מגורים רגיל" מתייחס למצב הפיזי עובר להרחקה.
"מקום מגורים" אינו ביטוי טכני. זה אינו "דומיסיל" או "RESIDENCE" והוא מבטא מציאות חיים נמשכת. הוא משקף את המקום שבו גר כרגיל הילד עובר לחטיפה. נקודת המבט היא של הילד והמקום שבו הוא גר. הבחינה מתמקדת בחיי היום יום של העבר, ולא בתוכניות העתיד. כאשר ההורים חיים יחד, מקום המגורים הרגיל של הילד הוא בדרך כלל מקום מגורי הוריו.
לסיכום,
העיקרון העומד בבסיס האמנה הנו פעולה מיידית ודחופה להחזרת ילד חטוף ומניעת שינוי הסטאטוס קוו שהיה קיים בעניין מקום מגורי הילד, על ידי ההורה החוטף. לאור מטרה זו הורה, אשר בחר לטפל בעניין החטיפה באופן שונה ולא באמצעות החזרה מיידית (בנימוקים מנימוקים שונים) הנו הורה אשר התנהגותו מעידה שהשלים עם ההרחקה והיא מבטאת בכך את עמדתו כי אין קיימת דחיפות ובהילות להחזרת הקטין, המחייבת דווקא את הפעלת ההליכים על פי האמנה.
להתנהגות ההורה הנחטף יש משמעות משפטית רחבה ולכן מומלץ לפנות בהקדם אל עורך דין העוסק בתחום המשפט במשפחה לקבלת ייעוץ ראשוני.
