ערעור על פסק דינו של בית משפט לענייני משפחה בתל-אביב אשר דחה את תביעתו של המערער להחזרת בנו הקטין, לר’ על-פי אמנת האג (החזרת ילדים חטופים).
האם יש לקבל את הערעור?
תכליתה של האמנה כפי שהיא מוגדרת בסעיף 1 לאמנה הינה להבטיח החזרתם המידית של ילדים אשר הורחקו שלא כדין אל מדינה מתקשרת. סעיף 3 לאמנה קובע מהי הרחקה שלא כדין, וזו לשון הסעיף: "הרחקתו או אי החזרתו של ילד תיחשב לא כדין כאשר - (א) יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחד ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, וכן (ב) בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה.
קראו גם:
זכויות המשמורת הנזכרות בסעיף קטן (א) יכול שינבעו במיוחד מכוח דין, החלטה שיפוטית או מינהלית או הסכם בעל תוקף משפטי על פי דין אותה מדינה.
סעיף 4 לאמנה קובע את תחולתה של האמנה, בקשר להוכחת "מקום מגוריו הרגיל" של הילד נשוא התביעה, וזו לשון הסעיף: "האמנה תחול על כל ילד אשר מקום מגוריו הרגיל היה במדינה מתקשרת סמוך לפני כל הפרה של זכויות משמורת או ביקור; האמנה תחדל לחול בהגיע הילד לגיל 16."
קביעת מקום מגוריו הרגיל של הילד הנה תנאי מקדמי ראשון לתחולתה של האמנה, והיא חיונית הן לצורך שאלת ההרחקה והן לצורך שאלת הפגיעה בזכויות המשמורת הנחתכת על-פי דין אותו מקום מגוריו הרגיל של הילד. המונח "מקום מגורים רגיל" לא הוגדר באמנה, וניתן להבחין בפסיקה בהתפתחותם של שני מבחנים עיקריים המסייעים בקביעה מהו מקום מגוריו הרגיל של הילד:
המבחן הראשון, המייצג גישה המכונה ה"אסכולה העובדתית" הינו מבחן עובדתי, דהיינו מקום מגוריו הפיזי של הילד עובר להרחקתו. המבחן השני, המייצג גישה המכונה ה"אסכולה הכוונתית", הינו מבחן העומד על כוונת ההורים, דהיינו, שם את הדגש על כוונת העקירה של הצדדים למדינה ממנה נלקח הילד. על-פי מבחן זה כוונת ההורים רלוונטית בתור עובדה על מנת לבחון מהו מקום מגוריו הרגיל של הקטין, כאשר כוונת הצדדים נלמדת מהעובדות, והעובדות מפורשות בהתאם לכוונת הצדדים.
התערבות ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים
המחלוקת שעמדה בפני בית משפט קמא הייתה מחלוקת עובדתית גרידא, והיא מהו מקום מגוריו הרגיל של הקטין, וליתר דיוק, האם הוכח כי מקום מגוריו של הקטין היה בר’ אם לאו. בית משפט קמא השיב על שאלה זו בשלילה, וקבע כי לא עלה בידי המערער להוכיח כי מקום מגוריו של הקטין עובר להרחקתו לישראל על-ידי המשיבה היה בר’. לצורך קביעה זו בחן בית משפט קמא בצורה מעמיקה את ההיסטוריה של הצדדים וילדיהם, הרקע למעברם מצ’ לר’, אורח חייהם והנסיבות להגעתה של המשיבה לישראל עם הקטין ללא קבלת הסכמתו של המערער, כל זאת, תוך התייחסות לטענות הצדדים וציון הראיות והעדויות עליהן ביסס את קביעותיו.
הקביעות והממצאים העובדתיים, שקבע בית משפט קמא מבוססים היטב בחומר הראיות שהיה מונח לפניו, וכן על התרשמותו הישירה והבלתי אמצעית מהעדים שנשמעו לפניו. רק לעיתים רחוקות תתערב ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים אשר נקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, אשר שמעה את העדויות והתרשמה התרשמות ישירה ובלתי אמצעית ממהימנותם של העדים. התערבות מסוג זה יוחדה למקרים חריגים ויוצאי דופן בהם הגרסה העובדתית שאומצה על-ידי הערכאה הדיונית אינה מתקבלת על הדעת, או שהיא תוצאה של התעלמות מראיות שהוצגו בפניה.
מקום מגוריו הרגיל של הקטין
אין ספק כי עובר להגעתו של הקטין לישראל הוא התגורר בר’. יחד עם זאת, אין בכך די כדי להוכיח כי מבחינה עובדתית ה’ הייתה מקום מגוריו הרגיל, שכן כפי שקבע בית משפט קמא, לאור גילו הרך של הקטין, בבואנו לבחון את הקשרים העובדתיים האובייקטיביים של הקטין לר’, לא ניתן לעשות זאת במנותק מנקודת ראותם של ההורים, ולפיכך, יש באיכות ההשתלבות של הילד בר’, באופי חייו, יציבותם ואף בכוונת ההורים כדי ללמד על מקום מגוריו של הקטין מבחינה עובדתית.
מחומר הראיות שהיה מונח לפני בית משפט קמא עולה תמונה ברורה לפיה לא היה בכוונת הצדדים להשתקע בר’, וכי כל שהותם שם הייתה ארעית, לצורך שיפוץ בית שרכש המערער כהשקעה, במטרה להשכירו לתיירים בר’. קביעה זו מבוססת ומעוגנת היטב בראיות ובעדויות שנשמעו לפני בית משפט קמא. עוד קבע בית משפט קמא לעניין זה, כי המשיבה היא אישה חלשה וחסרת אונים אשר פעלה מתוך לחץ, ואשר לא הייתה שותפה לתוכניותיו וכוונותיו של המערער, ונקודת מבטה (ומכאן אף נקודת מבטו של הקטין), לא הייתה של השתלבות והתאקלמות, כאשר מנקודת מבטו של הקטין חייו היו חיים בכאוס, שלא ניתן לראותם כתחילתה של השתלבות בסביבה החדשה בר’, להבדיל מחייו היציבים בצ’.
לא נמצא בטענות המערער לפנינו, כדי להצדיק התערבותנו בקביעה עובדתית זו המבוססת על התרשמותו הישירה והבלתי אמצעית של בית משפט קמא מעדותה של המשיבה, ומסכים אני עם קביעתו של בית משפט קמא, לפיה הגעתה של המשיבה עם בנה הקטין לישראל, תוך השארת ביתה הבכורה בר’ הינה בבחינת מעשה חריג ויוצא דופן, המלמד על המצוקה בה הייתה מצויה המשיבה אותה עת.
ראיה נוספת המלמדת על כך שהצדדים לא התכוונו להשתקע בר’ היא הוויזה הארעית שהונפקה למשיבה מכח הוויזה שניתנה למערער. ויזה זו הייתה בתוקף עד לחודש מאי 2008, והמערער לא פעל להארכתה. כתוצאה מכך אף נדרשה המשיבה לשלם קנס בעת יציאתה מר’ מאחר שהוויזה שלה לא הייתה בתוקף.
קראו גם:
חיזוק נוסף לכוונת הצדדים לעבור לר’ לתקופה מוגבלת וקצובה בלבד, ניתן למצוא אף בעדותו של המערער שאישר באופן חלקי את טענתה של המשיבה לפיה הבית שרכש בר’ נועד להשכרה בעונת התיירות. כך גם, כפי שציין בית משפט קמא, העובדה שלא הובאו על-ידי המערער ראיות אובייקטיביות היכולות להצביע על התארגנות וניהול של חיים רגילים כמו פתיחת חשבון בנק בר’ או אישור מעביד על עבודת המערער. כל אלה תומכות במסקנת בית משפט קמא.כך גם, מרשימת המיטלטלין שהועברו על-ידי המערער מצ’ לר’, ניתן להתרשם כי לא כל תכולת הבית מצ’ הועברה לר’, כפי שביקש המערער לטעון, וכי עיקר הציוד שנשלח לר’ היה ציוד לתיירות ועבודה.
לאור האמור לעיל, וממכלול הראיות שהיו מונחות לפני בית משפט קמא אין הצדקה להתערבותנו בקביעתו העובדתית של בית משפט קמא לפיה לא הוכח שמקום מגוריו הרגיל של הקטין היה בר’, ושלא הייתה כוונת "עקירה" משותפת לר’. המעבר של הצדדים וילדיהם לר’ היה ארעי וזמני, לא היה בכוונתם להשתקע במקום זה, והם לא ראו בו את מקום מגוריהם. משכך ברי כי אין לראות במקום זה אף את מקום מגוריו הרגיל של הקטין. גם לפי המבחן העובדתי, המתמקד בנקודת המבט של הקטין, וגם לפי המבחן המעורב של כוונה ועובדה, מגיעים לאותה תוצאה במקרה זה, תוצאה אליה הגיע בית משפט קמא, המביאה לדחיית התביעה ומביאה לדחיית הערעור.
יש חשיבות לא "לטלטל את הקטין"
טוען המערער כי אף אם לא הוכח כי מקום מגוריו של הקטין היה בר’, הרי שהיה מקום להורות על השבתו לחזקתו של המערער בר’, שכן מקביעותיו של בית משפט קמא עולה כי הקטין הורחק מצ’ - מקום מגוריו הרגיל, למקום שאינו כזה (ישראל), ומשכך היה מקום להורות על השבתו לר’, שכן אין חובה להחזיר את הקטין למקום מגוריו הרגיל דווקא. מעבר לכך, שלא היה מקום לטעון טענות נוספות במסגרת ההודעה לבית המשפט בעניין בחינת ההצעה שעלתה בדיון להחזרת הילדים לצ’, כפי שהדבר נעשה על-ידי ב"כ המערער, הרי אין לקבל טענה זו.
הטענה הנ"ל לפיה מקום מגוריו הרגיל של הקטין היה בצ’ ושעל-פי הדין הצ’ ההרחקה מר’ בוצעה שלא כדין, נטענה לראשונה בשלב הערעור, והיא לא נזכרה בכתב תביעתו של המערער, שם ביקש לטעון כי מקום מגוריו הרגיל של הקטין הוא בר’. לא נטען כי מקום מגוריו של הקטין בצ’, ולא נתבקש להחזירו לצ’ או לר’ על סמך הדין הצ’, שאף לא נטען מהו ולא הובאו ראיות לכך. כל שנטען בכתב התביעה היה לעניין החזרת הקטין לר’ כמקום מגוריו הרגיל ולא מכוח הדין הצ’, ולכן דין טענה זו להידחות. יותר מכך, המערער הוא שטען כי אין לראות בצ’ מקום מגוריו הרגיל של הקטין, כפי שהוא חוזר וטוען אף בעיקרי טיעוניו לפנינו:
במקרה דנן, בהשקפה מנקודת מבט רחבה על המקרה ותוך בחינת החלופות במצב זה, נראה כי השבת הקטין לר’, לאור הקביעות העובדתיות של בית משפט קמא, ולאחר שנקבע שאינה מקום מגוריו הרגיל של הקטין, אינה אפשרות ראויה ועל המאזניים ניצבות או החלופה של הותרת הבן במקום חטיפתו או החזרתו לצ. ישנה חשיבות רבה שלא לטלטל את הקטין ממקום למקום כחפץ, ולחתור ליציבות במציאות חייו.
לסיכום,
יש לדחות את הערעור. ממכלול הראיות שהיו מונחות לפני בית משפט קמא אין הצדקה להתערבותנו בקביעתו העובדתית של בית משפט קמא לפיה לא הוכח שמקום מגוריו הרגיל של הקטין היה בר’, ושלא הייתה כוונת "עקירה" משותפת לר’. המעבר של הצדדים וילדיהם לר’ היה ארעי וזמני, לא היה בכוונתם להשתקע במקום זה, והם לא ראו בו את מקום מגוריהם. משכך ברי כי אין לראות במקום זה אף את מקום מגוריו הרגיל של הקטין.
