תביעת האב להחזרת שני ילדיו הקטינים להולנד, בהתאם להוראות חוק אמנת האג (ילדים חטופים). בני הזוג התגרשו בהולנד ביום 17.12.99.
הצדדים ערכו הסכם גירושין מיום 1.2.2000. בהתאם להסכם הגירושין, נשארו שלושת ילדי הצדדים לטענתו, במשמורת משותפת של שני ההורים. ביום 21.9.04 עברה משמורת הבן הבכור פלוני לאב, בהתאם לתביעת הבן והחלטת בית המשפט. ביום 26.1.05 ניתנה החלטת בית המשפט, לפיה נאסר על האם לעזוב את הולנד עם הילדים. ערעור האם על ההחלטה נדחה. באותה תביעה נדחתה תביעת האב להעברת המשמורת על הקטינים אליו. ביום 25.10.05 התקבלה החלטה הקובעת כי מקום מגורי הילדים עם האב .
האם יש לקבל את התביעה להחזרת הילדים?
1. חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) הכניס לדין הישראלי הפנימי את מרבית סעיפי האמנה המתיחסים להיבטים האזרחיים של חטיפה בין-לאומית של ילדים שנחתמה בהאג ב- 10/1980 . רוב סעיפי האמנה קבלו תוקף של חוק בהתאם לסעיף 2 לחוק. מגמת האמנה והחוק הינם מתן סעד מידי מינהלי ומשפטי להחזרת קטין למדינה ממנה הוצא, מעת שהסתבר כי הקטין הורחק שלא כדין ממקום מגוריו הקבוע. יעדיה של האמנה וחובת ההחזרה, קבועים בסעיף 1-3 לתוספת לאמנה.
- חטפה שני ילדים לישראל - האם תשיב אותם לאנגליה?
- תביעה להשבת שני ילדים להולנד - אמנת האג?
- הילדים החטופים יחזרו לשבדיה מתוקף "אמנת האג"
2. בהתאם להוראות סעיף 4 לתוספת, חלה האמנה על כל ילד, אשר מקום מגוריו הרגיל היה במדינה המתקשרת, סמוך לפני כל הפרה של זכויות משמורת או ביקור והיא תחדל לחול בהגיע הקטין לגיל 16. במקרה זה, המדובר בשני קטינים, מתחת לגיל 16, אשר חיו עד למועד הקובע בהולנד, מדינה הנכללת בין המדינות החתומות על האמנה.
3. ההוראה האופרטיבית של הרחקת ילד מצויינת בסעיף 12 לאמנה הקובע: "ילד אשר לא כדין, הורחק או לא הוחזר כאמור בסעיף 3, וביום פתיחת ההליכים בפני הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתקשרת שבה נמצא הילד חלפה תקופה של פחות משנה מתאריך ההרחקה או אי ההחזרה, שלא כדין, תצווה הרשות הנוגעת בדבר להחזיר את הילד לאלתר". סעיף 12 לאמנה קובע, כי כאשר נחטף ילד- למעט מקרה בו חלפה שנה בין תאריך ההרחקה לתאריך התחלת הדיונים - כי אז "תצווה הרשות הנוגעת בדבר להחזיר את הילד לאלתר". הכלל העקרוני הוא איפוא-החזרת המצב לקדמותו, על ידי החזרת הילד למקום מגוריו טרם הוצאותו. לענין משמורתו של הילד - יכריע בית המשפט של מקום מגוריו הרגיל ולא בית המשפט המצוי במדינה אליה נחטף.
4. אולם האמנה מכירה בחריגים אחדים לכלל העקרוני, ואם עולה בידו של נתבע להכניס את עניינו בגדרם של אותם חריגים, לא תוטל על בית המשפט חובה להורות על החזרת הילד החטוף. חריגים אלו אמורים ליתן ביטוי לאינטרסים וזכויות נעלים, אשר מקבלים עדיפות באיזון ביניהם לבין האינטרס של החזרת הילד למקום מגוריו הרגיל ובעקרם אמורים להגן על הילד. חריגים אלה יש לבחון לאור שני עקרונות: א. משהוכיח התובע את היסודות המחייבים לכאורה החזרת הילד החטוף למקום מגוריו הרגיל, בהתאם לסעיף 12 לאמנה, עובר נטל השכנוע להורה החוטף, כי נתקיים בעניינו החריג המזכה אותו שלא להחזיר את הילד. ב. ההלכה היא, כי יש לפרש את החריגים באורח מצמצם על מנת שלא להביא לריקון האמנה מתוכנה.
מעשה ההרחקה
1. סעיף 3 לחוק אמנת האג קובע: "הרחקתו או אי החזרתו של ילד תיחשב לא כדין כאשר- (א) יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחר ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני החרקתו או אי החזרתו וכן (ב) בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה. זכויות המשמורת הנזכרות בסעיף קטן (א) יכול שינבעו במיוחד מכוח דין, החלטה שיפוטית או מינהלית או הסכם בעל תוקף משפטי על פי דין אותה מדינה".
2. אין מחלוקת כי מקום המגורים הרגיל של הקטינים היה בהולנד, שם היה מרכז חייהם עד ליום צאתם לישראל ב- 1.7.05. ההודעה על אי חזרתם של הקטינים להולנד ניתנה לתובע ביום 15.7.05 והדבר היה ללא הסכמתו ובנגוד להחלטה שניתנה בהולנד ביום 26.1.05 לפיה נאסר על האם לעזוב את הולנד עם הילדים. לפיכך אי החזרת הקטינים להולנד, מהווה הרחקה שלא כדין, בהתאם לסעיף 3 לאמנת האג.
טענות ההגנה
1. טענות ההגנה העומדות להורה שהוציא את ילדיו שלא כדין, מצוינות בסעיף 13 לאמנה וניתן לחלקם ל- 4 : א.ההורה לא הפעיל את זכויות המשמורת בעת ההרחקה או ב. ההורה הסכים עם ההרחקה או השלים עמה לאחר מעשה או ג. קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד אותו במצב בלתי נסבל. ד. הילד מתנגד להחזרתו - וגילו ובגרותו מאפשרים התחשבות בהשקפתו.
2. הנתבעת טוענת כי אף אם ימצא כי בוצעה הרחקה שלא כדין של הקטינים אל לו לבית המשפט להורות על החזרת הקטינים, בהסתמכה על סעיף 13(א)(ב) לאמנת האג הקובע כדלקמן: "על אף האמור בסעיף הקודם, אין הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתבקשת חייבת להורות על החזרת הילד, אם הוכיחו האדם, המוסד או גוף אחר המתנגדים להחזרתו כי – א. האדם, המוסד או הגוף האחר שבידיו מופקדת ההשגחה על גוף הילד לא הפעיל בפועל את זכויות המשמורת בעת ההרחקה או אי ההחזרה, או הסכים עמן או השלים עמן לאחר מעשה, או ב. קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל. הרשות השיפוטית או המינהלית רשאית כמו כן לסרב לצוות על החזרת הילד אם התברר לה כי הילד מתנגד להחזרתו וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו. בבואן לשקול את הנסיבות הנזכרות בסעיף זה, יביאו הרשויות השיפוטיות והמינהליות בחשבון את המידע בדבר רקעו החברתי של הילד, כפי שהומצא על ידי הרשות המרכזית או רשות מוסמכת אחרת שבמקום מגוריו הרגיל של הילד".
הפגיעה בזכויות המשמורת
1. הנתבעת טוענת, כי לא נפגעו ולא הופרו זכויות המשמורת של התובע, שכן משמורתם של הקטינים הייתה נתונה ונתונה עד היום בידי אמם. לטענתה, התובע לא שמש מעולם הורה משמורן.
2. את המונח "זכויות משמורת" המצויינות בסעיף 3(א) לחוק, יש לפרש על דרך ההרחבה כך שיחול על כל מקרה שבו יש צורך בהסכמת ההורים להוצאת הילד מארץ אחת לארץ אחרת. יתר על כן סעיף 5 מגדיר מהם זכויות המשמורת וזכויות הביקור לצורך האמנה כדלקמן: א. "זכויות משמורת" - לרבות זכויות המתיחסות לגוף הילד ובפרט הזכות לקבוע את מקום מגוריו של הילד; ב. "זכויות ביקור" - לרבות הזכות לקחת ילד לתקופה מוגבלת למקום שונה ממקום מגוריו הרגיל". יוצא שאין בהקניית משמורת למי מההורים, אפילו בפסקי דין, כדי להקנות לאותו הורה את הכוח לקבוע ו/או לשנות בלעדית את מקום המגורים של הילד. לפיכך יוצא כי אמנם על ידי הוצאת הקטינים מהארץ על ידי הנתבעת שלא בהסכמת התובע יש משום פגיעה בזכויות המשמורת של האב, כולל זכויות הביקורים שהיו לו כל סוף שבוע שני עם הקטינים, אלא אם כן ניתנה הסכמת התובע .
הסכמה
1. הנתבעת טוענת להסכמת התובע ומפנה להסכם הגירושין בו צויין מפורשות בסעיף 1.4 כי "במדה והאשה תבחר להתגורר בחוץ לארץ תשלום של כל סכום שנקבע לתשלום, כמו כן הסכום שמצויין בסעיף 1.2 של ההסכם הנ"ל בטל ומבוטל". סעיף זה בהסכם מהווה הוכחה לטענת הנתבעת, כי התובע הסכים למגורי הקטינים בחוץ לארץ, בכפוף לביטול המזונות. לטענתה, אמנם מהיום בו הגיעו הקטינים לארץ, הפסיק התובע לשאת במזונותיהם.
2. עיון בהסכם הגירושין מיום 1.2.00 מעלה, כי למרות המצויין בסעיף 1.4 להסכם, אין כל סעיף בהסכם המציין מפורשות, הסכמת הצדדים להוצאת הקטינים מהארץ. אם כי מן הראוי לציין, כי אין אף סעיף האוסר על יציאת האם עם הקטינים מארץ מגוריהם ומעבר למגורים בארץ אחת.
3. משניתנה החלטת בית המשפט בהולנד האוסרת על האם לעזוב את הולנד עם הילדים, החלטה זו גוברת על כל הסכמה קודמת של הצדדים. לאחר עיון בטענות הצדדים יש קושי לקבל את טענות הנתבעת לענין ההסכמה.
הגנת הנזק לקטין
1. לטענת הנתבעת החזרת הקטינים להולנד תביא לחשיפתם לנזק פיזי ופסיכולוגי חמור ותעמידם במצב בלתי נסבל. לטענתה הקטינים עצמם, העומדים על דעתם, והינם בגיל ורמת בגרות אשר מחייבים התחשבות ברצונם, מתנגדים נחרצות להחזרתם להולנד. הנתבעת מתבססת בטענתה לנזק לקטינים על 3 מקורות: התנהגות האב לקטינים, תסקיר פקידת הסעד, ראיון אישי עם הקטינים, התנגדות הקטינים להחזרה. לטענתה בהתבסס על מקורות אלה ראוי כי בית המשפט יחיל את החריג הקבוע בסעיף 13(ב) לאמנה וימנע מהחזרת הקטינים להולנד.
2. ההלכה המקובלת הידועה הינה, כי אמנת האג אינה מבקשת להכריע בנושא "טובת הילד" החטוף או בשאלה מי זכאי להחזיק בו. מטרת האמנה היא השבת המצב לקדמותו, דהיינו החזרת הקטין למקום ממנו נחטף, כדי שבית המשפט של אותה מדינה יחליט בנושאים של משמורת, הסדרי ראיה, אפוטרופוסות וכו’ תוך מתן מקום לשיקולים של טובת הילד. אולם האמנה אינה מתעלמת מטובת הילד, ובצד המטרות העומדות ביסודה, היא קובעת חריגים להחזרת הילד, המבטאים את טובתו. חריגים אלה באמנה באו ליתן מוצא למקרה של התנגדות בין שני אינטרסים: האחד - לבטל את מעשה החטיפה - שהוא בגדר עשיית דין עצמי שעשה אחד ההורים - בהחזרת המצב לקדמותו. השני - הצורך להגן על טובתו של הילד. לפיכך יש לומר, כי טובת הילד אינה עומדת להכרעה כשלעצמה, והיא מועלת ונדונה בהתקיים אחד מן החריגים שבאמנה, אך ורק כשיקול המכריע את הכף, בהתנגדות שבין שני האינטרסים כמצויין והמצדיק המנעות מהחזרת הילד.
3. סעיף 13 ב’ לאמנה קובע סייג נוסף לחובת ההחזרה, על פיו רשאי בית המשפט לסרב למתן צו להחזרת ילדים שהורחקו שלא כדין, אם בית המשפט שוכנע: "כי הילד מתנגד להחזרתו וכי הוא הגיע לגיל בגרות ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו". סייג זה מעניק לילד החטוף זכות דיבור במסגרת ההליך השיפוטי. בסעיף זה לא נקבע גיל מינימום והשאלה אם הילד הגיע לגיל ולרמת בגרות מספיקים על מנת להביא בחשבון את השקפותיו, נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט על פי התרשמותו מהילד. במקרה שלפנינו הילדים הביעו את התנגדותם הנחרצת והעקבית לחזרה להולנד. עמדתם זו הובעה בפני פקידת הסעד, בפני ההורים, במאמר שכתבה הבת פלונית בבית הספר ובאוזני בית המשפט, בראיון עימם. יש להתחשב ברצון ילד בן 9 שהינו נבון ובוגר ולקבל את רצונו, שלא להחזירו למדינה ממנה הוצא. הקטינים בוגרים לגילם וידעו לבטא בבהירות את רצונם להישאר בארץ. יתכן שמפאת גילם, אין הם מסוגלים לשקול את כל האספקטים ברמה של אדם מבוגר ומנוסה, אך אין לי ספק כי רצונם הוא כן ואמיתי ומבטא את טובתם במובן הרחב.
4. בענייננו, הקטינים, הינם בני למעלה מ-11 ו-9 ובעלי בגרות מספקת לגבש עמדה. התרשמתי כי סרובם לחזור להולנד אינו נובע מהסתה או משיקול בלתי ראוי. לפיכך מן הראוי לייחס לרצונם משקל מכריע בגדר סעיף 13(ב) סיפה לאמנה. שמיעת הקטינים ורצונם היא חלק מהוכחת ההגנה של סעיף 13 (ב) סיפה, והיא נועדה להגן על האינטרס של רצון הילד (להבדיל מאינטרס טובת הילד שבסעיף 13(ב) רישה), כך שהיא מתחייבת לא רק לבחינת קיומו של חשש חמור לנזק לילד מהחזרתו, אלא לכל מקרה שילד מביע בו התנגדות להחזרתו - מכל נימוק שהוא.
5. על מנת לצקת תוכן לסעיף 13(ב) סיפה יש לפרשו, באופן, שכאשר ילדים שהגיעו לגיל ולרמת בשלות מספקת, מביעים התנגדות לחזרה, דעתם לא רק תישמע, אלא היא תקבל משקל ותובא בחשבון בהכרעה הכללית. נכון הוא כי מטרת האמנה היא לסכל חטיפות, אולם אין זה ראוי להכביד על הילד הכבדה מוגברת כמו לגבי היוצאים מן הכלל של סעיף 13(ב) רישה לאמנה, ואין להעניש את הילד באמצעות הסתרת פנים מרצונו על מנת להעניש את ההורה החוטף. הסיפא של סעיף 13(ב) העוסק ברצון הילד ובהתנגדותו להחזרתו, בא בין היתר "לכבד ערך נוסף והוא הערך של כבוד הילד וכיבוד רצונו במידה האפשרית והראויה". כמו כן כבוד הילד וכיבוד רצונו "בא למנוע מצב של התנגדות פיסית של הילד להחזרתו, או מצב של שבירת רצון הילד, וכן יצירת אנטגוניזם בלתי רצוי מצד הילד כלפי ההורה שכפה עליו את חזרתו לארץ המוצא בניגוד לרצונו". יתר על כן כיום המגמה הינה ליחס משקל רב יותר ל"זכויות הילד" אשר יש לראותן כזכויות עצמאיות ונפרדות מאלו של הוריו ולהעניק להן הגנה חוקתית.
6. לפיכך ומכל הנימוקים שהועלו, גילם של הקטינים, בגרותם ולאחר שנוכח ביהמ"ש כי סרובם לחזור להולנד אינו נובע מהסתה או משיקולים זרים, אלא זהו רצונם הכן והאמיתי ומן הראוי הוא לייחס לרצונם משקל מכריע בגדר סעיף 13(ב) סיפה לאמנה למנוע את החזרתם להולנד.
טענת השיהוי
1. הילדים יוצאו מהולנד ביום 1.7.05 והתביעה הוגשה כעבור כ- 11 חודש דהיינו ביום 24.5.06 ולפיכך הועלתה טענת השהוי על ידי הנתבעת
2. במקרה שלנו אמנם לא עברה שנה, למרות שמעבר של כ- 11 חודש, (ולמועד פסק הדין אף מעבר לשנה) יש לו השלכות משמעותיות על הקטינים ועל השתלבותם בארץ וראיית הסביבה החדשה כ"מרכז החיים" שלהם.ברור הוא שהגשת בקשה לפי האמנה כעבור תקופה קצרה של חודשים מספר אינה דומה להגשתה כעבור 11 חודש שהינו כמעט הגבול הקיצוני עליו חלה האמנה. לא בכדי תחמה האמנה את המועד להפעלתה לתקופה של שנה, וזאת תוך ראיית טובת הקטינים ומניעת עקירתם לאחר השתלבותם בסביבה החדשה.
3. אמנם, כל עוד לא עברה שנה מההרחקה, שיהוי בהגשת העתירה, אינו מונע את החלת האמנה. אולם ניתן להתחשב במעבר זמן של כ- 11 חודש, בשאלת הנזק, כאשר בוחנים לא רק את מצב הילדים במדינה ממנה הורחקו אלא אף את ההשלכות של עקירתם ממקום הימצאם והעתקתם למקום אחר. כאמור הקטינים נמצאים בישראל כבר למעלה משנה וגורם הזמן הינו בעל חשיבות מירבית בחיי הקטינים על כל המשתמע מכך.
לסיכום,
במסגרת שיקול הדעת הנתון לביהמ"ש בגדר סעיף 13(ב) סיפה לאמנה אין ליתן צו להחזרת הקטינים להולנד בניגוד לרצונם. מניעת החזרתם של הקטינים מבוססת בין היתר כמצויין ועל העובדות המקימות את ההגנה המנויה בסעיף 13(ב) סיפה לאמנה ועל ההשלכות לכך על סעיף 13(ב) רישא לאמנה. ניתן להניח שגם בהולנד, מיחס ביהמ"ש משקל כבד ואפילו -מכריע לרצונו של ילד נבון ובוגר בדעתו. נמצא שאם הילדים יעמדו בדעתם לאחר שיוחזרו להולנד, הרי יוחזרו במצוות ביהמ"ש שם ונמצאנו מטלטלים אותם טלטלה מיותרת.
